国际商事仲裁的透明度问题研究

  国际商事仲裁的透明度问题研究

   林其敏

   (西南民族大学法学院,四川成都610041)

   摘要:保密性一直是国际商事仲裁的优点之一,但随着国际商事仲裁可仲裁事项范围的不断扩大、WTO透明度基本原则的影响以及投资仲裁透明度改革的逐步深入,国际商事仲裁领域也掀起透明度改革的浪潮。当事人协商一致将争议提交仲裁旨在能够得到公正裁决,因此如何保证仲裁程序以及裁决的公平公正尤为重要。透明度的增加可以增强国际商事仲裁的可预见性,使得当事人更加信赖这一争议解决方式,并能增进公众对仲裁的了解。国际商事仲裁领域的透明度与公众参与、披露义务不同,透明度改革并非完全摈弃或者推翻保密性。实践中,各国际商事仲裁机构也纷纷修改其仲裁规则以彰显增进透明度的决心,但由于仲裁的保密性,其执行情况仍不容乐观。

   教育期刊网 http://www.jyqkw.com关键词:国际商事仲裁;透明度;披露;改革模式

   中图分类号:DF961

   文献标识码:A

   文章编号:1002-3933(2015)06-0112-12

   收稿日期:2015 -03 -13 该文已由“中国知网”(www. cnki.net)2015年5月6日数字出版,全球发行

   基金项目:西南民族大学研究生学位点建设项目( 2014XWD-S0301)的阶段性研究成果

   作者简介:林其敏(1979-),女,四川成都人,西南民族大学法学院讲师,法学博士,研究方向:国际经济法、比较法。

   引言

   随着世界经济全球化步伐的加快,国际商事仲裁已经成为国际社会解决争议的主要方式之一。根据仲裁的保密性,除仲裁双方当事人外,其他利害关系人不能通过出席庭审或者查询仲裁文件来获取信息。但是某些国际仲裁庭的利害关系人却可以这么做,譬如世界贸易组织( WTO)和北美自由贸易区(NAFTA)。近年来,由于跨国公司腐败问题日益突出,公众利益受到极大侵害,国际社会要求增加国际商事仲裁透明度的呼声越加激烈,并要求仲裁机构公布仲裁裁决。考虑到增加透明度必然会增加双方当事人和仲裁机构的成本,因此透明度改革到底有没有历史突破性的意义尚存争议。本文拟通过比较透明度与相关术语的异同,证明透明度改革具有可能性、可行性和合理性,并构建国际商事仲裁透明度改革的基本模式,合理分配透明度改革的成本。

   一、国际社会的研究现状

   国外学者和评论家们一直都在提议增加国际商事仲裁的透明度,并已逐渐被采纳,因为各国都认识到增加透明度的紧迫性。甚至有些过去不愿意提到透明度改革的保守人士也认识到必须下决心进行透明度改革。譬如辛迪·拜耳认为,应当不顾当事人的反对强制公开裁决,多拉·格鲁特认为须建立官方的国际监管机构来要求和监督裁决公开,特定私密性案件除外。支持进行透明度改革的人士认为,其他国际性法庭在审理程序上存在不足,且经济全球化的过程中规范跨国公司的行为比较困难,因此建议争议双方应通过国际商事仲裁来解决他们的纠纷。他们认为,对利害关系人来说有必要通过强制公布国际商事仲裁裁决的方式来增加透明度。毋庸置疑这样做有利于公众获知相关信息,但也会产生其他很多问题。

   2009年《美国仲裁协会国际仲裁规则》(以下简称《AAA国际仲裁规则》)规定,仲裁机构可以公开仲裁裁决②。美国仲裁协会解释其采取新做法的理由是为了提高国际仲裁领域教育水平,允许公开经过编辑的仲裁裁决。机构每月选择公开一定数量的裁决、决定和裁定,以促进国际商事仲裁的研究。英国仲裁界在理论与实践中提出:即便是因为仲裁的保密性,双方当事人选择进行仲裁,仲裁也不是绝对保密的,保密性取决于仲裁过程的适用法律,尤其是仲裁机构的仲裁规则。中国在国际商事仲裁领域虽然起步较晚,但是透明度改革方面已经走在了国际社会的前列。譬如,2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称《CIETAC仲裁规则》)明确规定仲裁员有披露的义务,以及案例合并审理等内容。

   由此可见,国际仲裁实务界已经认识到增进透明度的重要性和必要性,并已经付诸于行动,但鉴于仲裁的保密性特征,许多仲裁领域的学者避而不谈透明度问题,这似乎阻碍了透明度的改革,致使有理论深度的研究成果还未出现。笔者认为,这些因素无法阻止国际商事仲裁透明度的增加,相反正是因为保密性和透明度的争议才促使了国际商事仲裁制度由内而外推动改革,仲裁参与人实际已在透明度增加过程中受益匪浅。

   二、相关术语的内涵

   透明度( transparency) -词容易与公众参与( public access)和披露(disclosure)相混淆,这三个词既有区别又有联系。实际上,透明度通常被简单地定义为“可归责性”( accountability)和“公开性( openness)”的同义词②。国际商事仲裁领域的透明度与公众参与或披露不同,区分这三个概念是衡量国际商事仲裁透明度的现状、选择未来发展道路的必要前提。

   (一)公众参与

   公众参与司法程序是指公民有权参加或者参与司法程序,这个权利起源于诺曼征服英格兰之前,美国宪法第一修正案树立了对该权利的最高保护。这个权利在法官拥有造法权力的普通法系尤为重要。尽管该项权利被设置成个人权利,但其目标是通过公众参与来监督司法官员,审查可能发生的权力滥用,因此必然有助于提高整个司法质量和水平。

   许多学者将公众参与作为透明度的组成部分加以讨论,譬如:史蒂夫认为美国众议院在进行WTO谈判时,透明度的目标就是要在WTO有关会议、程序以及协定确保公众参与,恩斯特主张,只要不违反合法的保密性要求,公众参与方式可以增加透明度,让公众从根本上了解《关贸总协定》。众所周知,全世界几乎所有的仲裁规则都明确规定不公开审理和案件材料保密④。迄今为止,还没有国际商事仲裁规则提到公众参与的概念,原因在于该术语与政治团体的概念联系紧密。区分两者的不同之处,有助于理解人们为什么一直呼吁增加国际商事仲裁的透明度,却没有对仲裁规则提出异议。因此,公众参与国际商事仲裁程序可以提高仲裁透明度的途径之一,但并不是透明度的必备要件。

   (二)透明度

   决策机构在决策过程需要保证透明度,并一直贯彻于整个实施过程。本文关于透明度的讨论将局限于仲裁领域,笔者认为,国际商事仲裁领域的透明度是为利害关系人及时提供一个监督仲裁决策过程的法律规则。正如公众参与一样,透明度的主要目的是促进对仲裁员的监督。在美国的法律体系中,公众参与和透明度两种理念得到了最大的融合。两者都是通过公众具有参与仲裁审理过程的权利能力,为公众提供仲裁程序规则以及仲裁过程的记录文件,并对作出仲裁裁决的理由进行详细说明,可以说公众参与是许多国际仲裁庭实现透明度的方式之一。

   公众参与和透明度最大的不同之处在于,公众参与常常被认为是个人权利,透明度则被视为国家制度的一部分。如今国际社会对于透明度的适用范围越来越广,透明度在国际仲裁领域中也凸显独特魅力。国际刑事法庭也已清楚意识到透明度是合法性的前提,因此允许公众参与的审判程序。其次,在国际层面上,国际社会可能更加认同透明度,而不是公众参与。透明度指的是为利害关系人提供决策程序的相关信息,即知情权;而公众参与是全体公民的权利。因为公众参与是实现透明度的方式,所以两者的区别不是很明显。譬如在美国法律体系,公众参与和透明度相辅相成,因为利害关系人就是公众。实际上,公众参与在世贸组织争端解决机制( DSM)与投资争议仲裁中无需提供任何理由,属于不证自明的权利,因为机构合法性来源于透明度。最后,公众参与中的“公众”与透明度中“利害关系人”的范围不同。国际商事仲裁处理的是从事国际商事交易的当事人(不包括政府机关)之间的私法性质的争议,而公众不可能与所有的案件都有利害关系。

   (三)披露

   公众参与和透明度属于规范或改变决策者行为的主要方式,试图确保对决策过程进行监督和评价,从而加强其合法性。相比而言,披露义务主要针对实质性信息披露,其设计初衷在于从披露的相关信息中获益。透明度旨在加强对决策者的监督,披露义务可以起到具体推动作用。譬如,维持健康的资本市场,缓解劳动力市场的张力,保护公众免受健康和安全威胁,以及维护消费者对产品的知情权等。披露义务倾向于对实质性信息的披露,而透明度侧重于这些信息由特定机构处理的过程;披露义务目的在于披露法律规定具体信息,而透明度则普遍适用于机构行为,而不考虑所涉信息的性质。

   披露和透明度也是相辅相成的。如果获取信息是用于监督决策过程,那么强制性的信息披露义务就能促进透明度的实现。上世纪初,各国公司法和证券法规定上市公司公布其重大财务信息。这种强制性的信息披露除了让投资者了解公司是否在盈利外,还可以监督公司内部决策过程,投资者可以借此评估公司的管理情况,以此判断公司是否有可能继续保持盈利。如果对仲裁程序中有关财务资料进行披露,可能影响到公司的股票价格。因此,各国公司法和证券法对强制披露义务的规定有助于国际商事仲裁领域透明度的实现。如果所有仲裁规则都对选定仲裁员的程序作详细规定,且国内相关法律也规定应当披露与案件有关的从业信息和潜在利益冲突,那么披露该信息有助于判断选任的仲裁员与案件是否存在利益冲突。即便仲裁员已经选定,公开披露其利益关系或从业经历,也会促使仲裁员决策过程和结果更加透明。

   三、透明度改革的可能性与可行性

   过去一直以来,国际商事仲裁主要是以妥协、调解为主的程序,为使仲裁庭达成一致意见,以及给予双方当事人一定的利益,仲裁庭通常不严格按照法律规定审理案件。仲裁庭主持仲裁程序主要基于专业经验,而非机构颁布的仲裁规则,且仲裁员常根据自己的专业经验作出裁决,实质上掩盖了裁决的公平性和公正感。这种情形导致了当事人没有机会去了解决策过程的内部运作。如今各仲裁机构采取了一系列改革措施使国际商事仲裁的透明度越来越高,这意味着利害关系人能更加容易的获知决策程序的信息。同时,越来越多的自愿或非自愿的信息披露给案件当事人及普通公众也提供更多案件信息。尽管这些信息披露的直接目的不是为了增加透明度,但信息披露必然有助于了解国际商事仲裁制度的内部运作过程。

   (一)仲裁领域的竞争与合作

   据统计,越来越多的人选择国际商事仲裁处理贸易争端。其结果直接加剧了机构、仲裁员和当事人之间的竞争,他们相互之间的竞争和努力共同促进了国际商事仲裁体系的完善,也正是这些力量共同作用推动了国际商事仲裁的透明度改革。

   1.机构之间的竞争

   仲裁机构是整个仲裁体系的主导者,也是透明度改革的倡导者。为了吸引更多的潜在客户,不断增加市场份额,仲裁机构修订仲裁规则,包括公布某些程序细节,来增强仲裁裁决的精确度。以前的仲裁规则允许仲裁员充分发挥自由裁量权,自己来决定应当披露信息内容以及仲裁员异议等相关事项,这明显是一种主观标准。如今仲裁机构更加倾向于采纳客观标准,此举对某些仲裁员不透明的自由裁量权必然有所限制。虽然现在有客观标准的限制,但是大部分披露标准还是保留了模糊的定性要求。譬如,2012年1月1日生效的新《国际商会国际仲裁院仲裁规则》(以下简称2012年《ICC仲裁规则》)规定,仲裁员必须保持中立和独立于当事人,并在接受指定前签署独立声明。其次还需要披露有可能影响独立性的任何事实或情况。尽管如此,国际商会依然没有对“独立”( independent)做出进一步的解释。此外,2012年《ICC仲裁规则》还规定了案件可以合并审理,由多方当事人参与。1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》(以下简称1998年《LCIA仲裁规则》)规定仲裁员必须保持中立( impartial),但也没有对中立作具体的解释说明。仲裁机构在解释其仲裁规则时拥有绝对和唯一的自由裁量权,某些知名仲裁机构对仲裁员异议决定的具体规则甚至不做解释。

   越来越多的新兴仲裁机构的出现不断要求细化道德守则和增强审查程序的透明度,试图限制仲裁员的灰色自由裁量权,表明机构决策过程的质量和廉洁的承诺。譬如,美国仲裁协会( AAA)、米兰商会(MCA)等国际仲裁机构公布了详尽的仲裁员道德准则,并规定了违反义务的惩罚性机制。香港国际仲裁中心( HKIAC)公布的《仲裁员投诉指引》规定,若评审委员会收到对仲裁员名册中的某位仲裁员资格的质疑,或者某人在其他仲裁机构被取消资格,评审委员会可随时审核取消其资格。透明度改革的另一个重要进展是国际律师协会公布的新手册,该手册规定了仲裁员必须披露信息的种类。这些做法直接推动仲裁员的行为准则和仲裁机构的程序变得更加透明。

   2.仲裁员之间的竞争

   如上所述,新兴机构为了增强仲裁的可信度和可预见性使用更为精确的仲裁规则,同样新的仲裁员也需如此。老一辈仲裁员可以仅仅凭着合法性的感觉而运用“法律的基本原则”或衡平法的模糊概念进行断案,新生代的仲裁员还不具有泰斗级别的专业资历或地位,相反,他们都采用了专业性更强的做法来作出仲裁裁决。这种细致的专业做法恰恰迎合了当事人的需求,因为现在当事人起草的合同越来越复杂具体,试图穷尽未来可能发生的所有情况,希望最终签订的合同就是当事人之间的法律,能够得到强制执行。因此,鉴于此竞争态势,过去不透明的以妥协为主的仲裁裁决在很大程度上已经被更精确地说明理由的裁决取代。

   3.参与者之间的竞争

   参与任何一个仲裁案件的律师和仲裁员都可能来自不同的法律体系,他们之间的博弈也会增加辩论程序和证据收集的可预见性和标准化。证据收集、质证和辩论等程序很容易受到外界影响,实际上可能还会为了适应审案仲裁员和当事人的个人喜好不断调整。正如资深仲裁员詹姆斯·卡特所述:新生代的国际仲裁员在规则、程序以及机构安排中寻求透明度,因为他们急于摆脱习俗的控制却常常得不到理解,因此他们可能心怀疑虑,认为已经存在或可能存在自己被排斥在外的从业者或仲裁员的内部机制。仲裁领域使得国际性的程序更加清晰和标准化,新成员无需经历过度困难就能上道……这些“不成文的”程序(通常得到普遍的遵循但没有写入正式书面规则,而且以前常常以内部行政管理形式出现)现在全部已经写入了不同的仲裁指南,相关信息可以轻易从图书馆获取。因此,随着新生代的仲裁员越来越多,促使国际仲裁程序与规则朝着统一化和标准化的方向发展。譬如,机构之间纷纷公布了新的仲裁员行为规范,国际律师协会起草并公布了新的取证规制等。

   (二)公开裁决

   自愿公布国际商事仲裁裁决的频率越来越高,是透明度改革取得突破性进展的重要成果。毋庸置疑,过去的仲裁经验对当事人、仲裁员以及仲裁机构而言是一个极其重要的资源。在普通法系的国家,先例就是法律,当事人和仲裁员可以援引之前案例的经验和判决结果来说服仲裁庭,而且仲裁机构为了保持前后裁决的连续性和合理性,本身也会基于过去裁决作出新的裁决。现在许多仲裁机构已经明确要求裁决公开,譬如,2009年《美国仲裁协会国际仲裁规则》(以下简称2009年《AAA国际仲裁规则》)规定,仲裁机构可以出版或者以其他方式向公众提供经过编辑的裁决、裁定或者决定。

   实践中一方当事人可能考虑到经营策略,坚决不同意公开裁决,而另一方当事人可能也会出于策略原因坚决要求公开裁决。无论事前是否订立保密条款,任何一方当事人都可能进行策略性的披露。还有一些披露原因可能是基于世界贸易组织监督其成员活动要求必须公开,可能出于公开自证清白或彰显自身市场优势,也有可能是为了获得国内法院支持,或者其他出于自身利益的考虑。种种信息披露不断向公众展示国际商事仲裁制度的不同方面,最终使得这一制度更加透明。

   (三)学术研究

   诸多资深的仲裁专家们撰写了数以万计的专著、手册和文章,用以剖析国际商事仲裁内部程序的运作过程,供仲裁当事人参考。此外,旨在揭示国际商事仲裁制度的不透明方面的实证研究也为增加透明度提供了强有力的数据基础。譬如:伊夫·迪斯雷和科比·加思编写的《交易与融合:国际商事仲裁与跨国法律制度的构建》一书中对他们亲自采访过300多位仲裁代理人、仲裁员以及资深评论家的资料进行汇总整理,这些受访者都是国际商事仲裁领域的“顶尖人物”。这一创新性研究对公众了解国际商事仲裁制度的内部运作提供了一个切实可靠的途径。此外,国际仲裁机构工作人员的工作报告也给我们提供了重要启示,它对国际商事仲裁制度内部任命和决策过程进行了详细说明。还有一些研究分析更具体的问题,譬如:克里斯托弗·戴胡多和理查德·奈马克撰写的《国际仲裁的实证研究》一书中对所有国际性的重大仲裁案件的经验性研究进行编辑,并对未来研究进行评论、提供指导。这些研究为其他相关课题研究提供了大量信息,包括仲裁程序、选定仲裁员、适用法律的认定等。

   (四)信息披露

   各国证监会以及大量仲裁从业人员已开拓较为健全的信息市场。如美国律师杂志的排名专栏中刊登的排名项目,该项目自2003年来每两年都要对外公布国际仲裁的“年度排名”,对世界上多个仲裁案件进行深度研究和分析。最近的2013年6月公布的排名统计了2011年至2012年间,投资仲裁165个,合同仲裁109个,涉诉金额超过121亿美元。该项目记载了世界上最大规模的仲裁信息,这些信息来自代理律师、仲裁机构或者法院文件,以及证券披露和媒体剪报等资源。

   (五)投资仲裁领域的透明度改革

   投资仲裁的透明度改革运动也推动着国际商事仲裁透明度的改革。早期投资仲裁缺乏透明度遭到了国际社会的强烈抨击。比如,当首个《北美自由贸易协定》的投资仲裁裁决刊载在《纽约时报》上时,《华盛顿邮报》转载了整篇文章,称其为“对美国价值观的冲击”,美国公共广播公司的比尔·莫耶斯批评《北美自由贸易协定》是对宪法底线的触及,该协定居然允许秘密组成的仲裁庭可以在仲裁程序中强制纳税人支付数十亿美元。其他非政府组织,甚至世界野生动物基金都在批评投资仲裁缺乏透明度,很不适合处理私权利和公权力之间的平衡。如今投资仲裁已重新进行立法,坚持公众参与到投资仲裁程序中来确保投资仲裁更加透明化以及更具有可预见性。专家学者们对仲裁保密性的批评以及投资仲裁的透明度增加给国际商事仲裁领域带来极大冲击,国际商事仲裁领域也逐渐由内而外推动透明度的改革。

   四、透明度改革的模式构想

   如上文所述,绝大部分知名仲裁员、学者、律师,参与仲裁的申请人、被申请人等,都在强调仲裁的保密性,闭而不谈仲裁的透明度问题,这似乎已经成为透明度改革的主要障碍。但与之相反,正是对保密性的研究与批判,才让公众意识到增加国际商事仲裁透明度是多么重要,如今透明度的增加已经成为一个不可阻挡的趋势。笔者倡导的透明度改革并不是完全摈弃或者推翻保密性,而是构建以保密性为主要原则,透明度为例外的模式。过去只有机构仲裁员或者内部人士能够获得信息资源的优势越来越不明显,如今他们直接从内部推动透明度改革已经取得巨大成功,透明度和保密性相互对立的局面已经转变为两者共同发展的过程。

   (一)仲裁程序开始前的透明

   1.创建统一的仲裁员信息数据平台

   现在选定仲裁员的做法已经凸显陈旧,违背了透明度的初衷。在信息技术现代化的今天既昂贵效率又低下,实在不符合现代社会的发展和需要。实证研究表明,当事人协商同意选择仲裁作为处理争议的方式,在很大程度上是因为他们可以自己选择仲裁员。笔者认为,国际仲裁机构和国内仲裁机构可以建立一个国际仲裁员信息化的统一数据库,对每个仲裁员的资质、履历以及收费标准等情况做详细介绍,无需当事人东奔西走,直接架构“一站式购物的模型”给当事人提供可靠的信息来源。

   2.选任仲裁员后的沟通

   举例来说,在中国的仲裁机构申请仲裁,若当事人约定由三人组成仲裁庭的,当事人分别指任一名仲裁员,再共同指任一名首席仲裁员。鉴于利益冲突等问题,对于首席仲裁员的指任双方很难达成一致意见,通常由仲裁委员会代双方指任。当事人可能通过介绍、主动咨询、网站信息或者其他渠道来了解仲裁员的相关信息,如果对某一个仲裁员比较有兴趣,私下里是不可以直接去找仲裁员沟通。如今国际更为流行的做法是仲裁员在仲裁程序开始前可以和当事人面谈,以确定各自的时间安排和资质条件是否符合案件的审理工作,如果档期冲突,或者互相不信任可以更换仲裁员。

   (二)仲裁期间的信息披露

   信息披露不乏是一个保证国际商事仲裁信息得以公布的有效机制,且信息披露还可以起到监督裁决过程的作用。对于国际商事仲裁的案件,公众通常最关心跨国公司的一些作为或不作为,譬如:剥削童工、环境污染、或者侵犯人权等公司犯罪。我们知道公众在进行商业投资或作消费决定时,肯定会非常关注这些问题,正是这种兴趣的驱使才需要进行透明度改革。但如果对此类信息要求强制披露也可能会产生以下三个问题:第一,实施强制性披露进行透明度改革可能过于宽泛,因为仲裁领域对于公共利益的定义尚未得出统一的答案,这必然造成信息分类将很难判断哪些符合公共利益的范畴。第二,若强制实施透明度改革,完全摈弃仲裁的保密性,当事人可能会诉诸于其他机构或临时仲裁来规避透明度改革。如果为了遏制这种灰色仲裁服务市场的发展,各国必然会拒绝执行不符合透明度标准的仲裁裁决,这样的话会形成恶性循环。由于出现拒绝执行裁决的新理由,可能既要求对1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称《纽约公约》)进行修订,还要对维持裁决基本平衡的仲裁架构进行调整。目前,《纽约公约》遵循了当事人的程序需求,除非对仲裁程序有极其过分的滥用否则一般不会拒绝执行裁决。第三,如果在国际层面实施改革,也会出现问题,因为国际社会还没有一个凌驾于国家之上的机构来实施这一改革。因此,仅仅为了满足公共利益的需要而进行强制性的透明度改革是不现实的,只能是有针对性地披露。

   1.各内国法规定的强制披露义务

   各国公司法和证券法强制要求披露财务信息亦已成为国际仲裁案件的重要信息来源。实际上设计信息披露义务的初衷是帮助投资者进行决策,若按照目前的公司和公司法的架构,信息披露规则是模糊的,容易被管理层所操纵。当公司内部发生权利滥用时,管理层感兴趣的方面可能与公共利益并不一致。这些人为因素并不是披露机制本身所固有的,所以需要设计新的披露标准。如果对新的披露标准进行了更细致具体地调整,不仅有助于满足相关投资者信息需求,还可满足其他公共利益体信息需求。比如美国已经要求披露涉及社会环境影响的重要行为,法国也作出了这样的规定。如果公司仅鼓吹其已经承担了企业社会责任却未披露负面信息,可被视为证券欺诈行为。

   2.国内司法协助程序的要求

   如今越来越多的当事人求助于国内法院请求获得证据、临时救济以及执行裁决,这种做法导致仲裁案件的信息被公开。但由于法律制度的差异,不是世界各国的司法程序都能提供同等水平的披露,比如有一些国家的法律并没有规定仲裁裁决必须得到执行,还有一些国家执行仲裁裁决的条件是公开裁决理由,这样做并不是为了促进国际商事仲裁制度的透明度,而实际上是为了提高法院司法过程的透明度和合法性。例如,美国,在裁决执行阶段没有规定必须披露,但如当事人试图寻求临时救济或协助取证,就会被要求披露案件实质性内容。1998年《LCIA仲裁规则》规定保密性内容中有两种例外情形:一是如果经过国内法院或其他司法机关的法律审理程序,为了保护或寻求合法权利,执行裁决或申请撤销裁决时,法律规定当事人必须披露;二是双方当事人另有约定时。这些实例都是国际商事仲裁透明度的重要发展。

   3.国内司法诉讼程序的需要

   除上述国内司法协助程序要求披露信息外,与仲裁案件相关的国内司法诉讼程序也有利于信息披露。如果公民个人希望获得在仲裁案件审理过程中的信息和证据用于国内法院的诉讼,可以向法院提出请求,应法院的要求,行政机构可以命令仲裁机构披露信息。譬如英国国际仲裁的裁决和文件属于保密资料,通常不允许在仲裁之后的诉讼程序中予以援用。但是如果信息涉及到案件审理公平性,或者涉及到单方当事人利益时,可以进行信息披露。此外,如果仲裁过程中已经披露过的信息,保护力度很低。

   4.其他披露途径

   除了强制披露的信息,如果案件审理过程存在权利滥用等行为时,很难对仲裁程序或裁决结果进行保密。这时不仅国家监管机构或者司法机关会介入调查,而且不少媒体也会曝光该案件的审理情况。如果是上市公司或者跨国企业,当事人还必须根据国内法律规定发布相应的公告。虽然有这么多渠道进行信息披露,但披露的信息想要涵盖国际仲裁中的所有公共利益还是不可能的,因为监管机构无法判断案件中哪些信息会涉及公共利益。

   (三)仲裁程序结束后的透明

   1。仲裁裁决的主动公开

   主动公开仲裁裁决是透明度改革的突破性进展,无论是当事人自己公开裁决还是仲裁机构公开裁决,对于学术研究以及仲裁实务都会有较大益处。例如,在1985年的三菱诉索勒②一案中,国际商会提供了大量相关案例,用以证明各国竞争法的适用情形。虽然国际商会提供的所有案例此前早巳公开,并未提供更多新的信息,但对这些资料的正式编纂可以监督国际仲裁庭或仲裁机构如何处理此类案件。鉴于仲裁的保密性特征,要公布所有的裁决是不现实的。笔者认为可以借鉴2009年《AAA国际仲裁规则》的做法:仲裁庭在作出裁决时必须列明裁决的理由和依据;若有法律要求就应当公开裁决;仲裁裁决还需根据国内法的要求进行上报归档和等级;除非当事人不同意,仲裁机构可以出版或者以其他方式向公众提供经过编辑的隐去姓名或者其他细节特征的,或者是执行过程中公开或者其他方式公开的裁决、决定和裁定③。随着各大仲裁机构公开裁决数量越来越多,国际仲裁界逐渐会形成一个更加透明的良性机制。如果仲裁员们审理案件时援引了这些公布的裁决,那么公布的裁决就成为判例。

   2.仲裁裁决的被动公开

   如上文程序透明部分所述,裁决应国内公司法证券法、司法协助程序或者司法诉讼程序的要求必须公开的,仲裁机构也会公布其裁决内容。

   (四)加强对腐败的监管力度

   增加透明度需要监督的一种行为就是贿赂,这似乎已成为国际社会透明度改革方向的代名词。贿赂与环境污染或侵犯人权行为不同,需要单独进行调查,相对来说比较公开。随着国际商事合同设计越加复杂,贿赂已经成为一个较为隐秘的犯罪行为且发生频率非常高。据透明度国际( Transparency International)统计,截止到2011年底,全球跨国公司海外贿赂的案件已达708个,另外还有286起案件正在调查中32]。此外,如果国际商事仲裁的内容涉及到强制执行合同用以支付贿赂金或通过贿赂来执行合同,那么不仅贿赂行为,甚至仲裁本身,都将受到反腐败监管的牵连。谈及腐败问题,很明显强制性透明度改革是非常有必要的。实际上,腐败问题正好说明国际仲裁制度自身具有潜在的能力来应对信息披露机制的效率。仲裁实践中,国际仲裁界已经拥有一整套非常强大并享誉盛名的反腐败纪录,并已达成共识:用于贿赂的合同或通过贿赂签订合同在仲裁领域是得不到强制执行的。仲裁员们在处理涉嫌贿赂的仲裁案件时,需要对其管辖权,法律适用及证明标准等问题进行详细讨论。关于仲裁员是不是拥有或者应该拥有披露贿赂行为的强制性义务,这一点在仲裁领域尚存争议。涉及到贿赂和腐败的案例,仲裁员的行为必将受到有关机构的调查和监督。笔者认为,为了确保这类信息能够披露,各国可以对仲裁领域信息披露义务进行立法,从法律上规定信息的不同种类。

   (五)开展学术研究

   加强学术研究有利于增加国际商事仲裁的透明度,如今蓬勃开展的学术研究、社会学研究以及实证研究,为国际商事仲裁的透明度提供了丰富的资料来源,并证明了透明度的增加并没有减损国际商事仲裁的威信和价值。研究成果形成数以万计的专著、手册和文章为仲裁当事人提供参考,譬如:如何起草仲裁协议,如何选择仲裁员,怎样取证,以及如何成为仲裁精英律师等等。这些作品基本上都是出自资深仲裁专家之手,一个目的是为了宣传自己招揽业务,另一个目的是使得所有读者受益。这些学术研究成果的出现将国际商事仲裁制度神秘的内部运作变得更加透明。此外,投资仲裁和国际商事仲裁这两个领域有所不同,但是两者之间的界限却互相交织着。许多投资仲裁的律师和仲裁员,都是通过国际商事仲裁来建立自己的资信地位,而且常常在两个领域之间互相执业。投资仲裁在透明度改革方面已经走在前列,其透明度的增加必然会对加大国际商事仲裁透明度改革的压力。对投资仲裁领域中的先例和程序透明度的研究给国际商事仲裁领域注入新的活力,两者都在增强透明度。

   五、透明度改革的方向

   国际社会一直都在关注国际商事仲裁的合法性和公正性,增加透明度除了增加仲裁程序和结果的合法性外,还必然有助于国际商事仲裁制度的完善。如果因为国际商事仲裁不透明带来效率低下、不准确以及潜在的不公正现象,那么必然会减损国际商事仲裁的价值。透明度改革正是致力于解决这些问题。国际仲裁机构为了确保仲裁的合法性,希望获得国内法律体系的支持也会成为一个关注的方面,这可以在很大程度上确保裁决的合法性并尽快迈开大步走向透明化。虽然国内法律规定实质性披露义务是透明度改革的一个解决办法,但正如托马斯·海乐和安妮·斯洛特所言:一个机构的内在价值在于它能更敏感和积极地响应缺乏透明度的外部问题,只有仲裁系统内部人士主动增加透明度才是促进透明度改革的主要力量,这样国际商事仲裁才会朝着越加透明化的轨道不断发展。

   仲裁的新参与者也会持续施加压力促使进行透明度变革,因为有人认为说服发展中国家让他们相信能够得到国际仲裁庭的公平公正的审理,仍是一个“艰巨的任务”。最终增加透明度是解决实质不公平、感知不公平及不公平案件的不当审理的有效方式。实际上中国的仲裁界在去年就提出了要增加仲裁的透明度,正如中国国际经济贸易仲裁委员会的主任万季飞在2013年亚太区域仲裁组织( APRAC)大会发言:尽管国际商事仲裁实行保密不公开审理的原则,但是仲裁程序在双方当事人之间是公开、平等、透明的。中国国际经济贸易仲裁委员会对于聘任仲裁员的专业能力、资历、是否存在披露情形等信息是公开透明的,当事人对于仲裁员是否胜任、公正、独立等应披露的信息享有知情权,当事人对于仲裁员的公正性提出异议的,仲裁员有披露的义务。这是贸仲委所追求的公正仲裁的重要环节。

   结语

   综上所述,国际商事仲裁的透明度发展至今已非常不容易。增加透明度的主要力量来自于仲裁制度使用者的自身利益驱使,国际社会的呼吁和政府机构的介入也已经成为了加快透明度改革的催化剂。目前国际仲裁界亦已主动进行透明度改革,各大仲裁机构在竞争和合作的过程中正在不断增加透明度。这种合作性改革的胜利,可能成为未来透明度改革的风向标。选择某一法律制度,其目的是利用法治来解决国际商业纠纷,当事人以及提供法律服务的机构不能遮蔽整个制度,以及直接暗箱操作。透明度是法治的固有特征。国际商事仲裁的参与者如果想获得以规则为基础的系统的好处,他们就不会拒绝随之而来的透明度。

   致谢:

   本文的写作得到中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员顾华宁女士的诸多意见,特致谢意。

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